La libertad de expresión comercial constituye una modalidad de expresión que viene a proteger la actividad de comunicación y promoción que las empresas hacen de los servicios que ofrecen a la sociedad, lo que coincide con el propio concepto de lo que comúnmente entendemos por publicidad comercial.

En España y, en general, en Europa, tal modalidad de la libertad de expresión no ha tenido tradicionalmente la consideración de derecho fundamental, sino de mero derecho ordinario como expresión de una de las múltiples facultades que incorpora la libertad de empresa (véase, entre otras, la STC 87/1987). Ello contrasta con otros países de nuestro entorno, en los que la libertad de expresión comercial sí constituye una modalidad de la libertad de expresión general y, por tanto, merece la consideración y protección de un derecho fundamental. El ejemplo paradigmático sería Estados Unidos con su asentada doctrina del commercial speech.

Sin embargo, la posición española y europea ha cambiado en los últimos años, admitiendo fórmulas mixtas, que, sin acoger plenamente la posición norteamericana del commercial speech, sí incluyen dentro de la libertad de expresión acciones publicitarias que incorporen también ideas de contenido social y político. Es decir, campañas en las que, además, de ofrecer un producto, servicio o dar a conocer una marca, incorporen una suerte de mensaje que trascienda a dichos fines (las emblemáticas campañas de la firma Benetton hace unas décadas eran un buen ejemplo de ello, con sus provocadoras imágenes que servían de denuncia de la marginación de determinados colectivos por razones de raza, enfermedad, etc.).

Pues bien, esta doctrina mixta que sí permite otorgar mayor protección a determinadas expresiones comerciales o empresariales ha sido también extendida por el Tribunal Supremo al ámbito de las nuevas tecnologías, y, en concreto, a internet. Así, en una Sentencia de la Sala Tercera de 3 de octubre de 2022, sobre la limitación de acceso a una web de venta de medicamentos sin receta médica a través del secuestro administrativo, el Alto Tribunal entiende que los sitios web -aun no siendo "publicaciones" o "grabaciones" en sentido propio- entran dentro de la categoría de "otros medios de información". Si a través de Internet circulan públicamente noticias, datos y juicios de hecho (información), así como opiniones, posicionamientos y juicios de valor (expresión), puede afirmarse, en argumentación del Tribunal, que los sitios web cumplen una función equiparable a la de los soportes tradicionales de la información y la expresión. Y por ello, en principio, el art. 20.5 de la Constitución que establece que no cabe el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información sin resolución judicial previa es aplicable a la interrupción del acceso a los sitios web.

Para el Tribunal sólo quedaría fuera del art. 20.5 de la Constitución los sitios web cuando no contienen ninguna información o expresión. Y no contener información o expresión no es lo mismo que ilegalidad de la información o la expresión. Informar sobre determinado dato o expresar cierta opinión puede ser ilícito, en el sentido de no ser legítimo ejercicio de las libertades de información o de expresión. Pero la información o la expresión ilícitas no dejan de ser información o expresión y, por ello, la interrupción de los sitios web donde se encuentren exigirá la previa intervención judicial.

Por tanto, la Administración puede acordar por sí sola la interrupción de un sitio web, siempre que concurra alguno de los supuestos legalmente habilitantes para ello, únicamente cuando el contenido de aquel no consista en ninguna información ni expresión.

En el caso objeto de enjuiciamiento, tanto la medida cautelar adoptada en el procedimiento administrativo como la resolución final del mismo ordenaron la interrupción del sitio web sin ninguna autorización judicial. Sin embargo, en dicho sitio web no sólo se recogían la información para obtener determinados medicamentos, sino también informaciones, recomendaciones y opiniones en materia de salud sexual y derechos reproductivos. Y estos otros contenidos del sitio web son subsumibles, sin duda, en la categoría de información y expresión y, por tanto, para el Tribunal Supremo su interrupción no podía hacerse legalmente sin autorización judicial. Y añade el Tribunal que las organizaciones que promueven los llamados "derechos reproductivos" llevan a cabo una actividad que, cualquiera que sea la valoración que a cada uno le merezca, tiene una dimensión política en la sociedad contemporánea. Y ello exige una especial atención desde el punto de vista de las libertades de información y de expresión.

Se trata, pues, de una Sentencia que, no estando exenta de polémica, dada la actividad desarrollada por la empresa cuya web fue objeto de secuestro administrativo, permite afirmar que la libertad de empresa va poco a poco y de facto adquiriendo verdadera naturaleza de derecho fundamental, al menos, en varias de sus expresiones. Y ello, al menos, es positivo, dado el papel sustancial que en nuestra sociedad actual ostentan las empresas, el cual trasciende en muchas ocasiones a su mera actividad económica. Y si queremos que nuestras empresas sean responsables para ello debemos de otorgarles también libertad. La responsabilidad sin libertad no es posible ni para el individuo ni para las colectividades en las que se integra.